观韬视点 | 浅论律师担任政府法律顾问应具备的专业知识与能力
文 | 观韬中茂北京办公室 吴华
图 | 观韬中茂北京办公室 崔利国
2016年6月16日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，将“2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师”作为目标任务，并明确要求“积极推行党政机关法律顾问制度，建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍”。
该文件对律师行业来说无疑是重大利好，使得曾经鲜有人问津的政府法律顾问行业渐渐热了起来。不少律师事务所纷纷建立政府法律顾问部门，不少律师开始跃跃欲试以满足政府机关法律顾问的缺口。政府机关也开始通过公开招标、竞争性谈判等方式面向律师事务所公开招聘法律顾问。
在政府法律顾问的春天来到之际，律师业需要思考的一个问题是：律师是否准备好迎接这个机遇？是不是只要是律师就能担任政府法律顾问？
政府法律顾问不同于企业法律顾问工作，律师工作效果直接关系到一个政府机关行政行为的合法性，所造成的结果和影响非常大。如果律师不具备担任政府法律顾问的能力，则可能会适得其反，导致行政行为违法。因此，政府机关选择什么样的律师担任法律顾问，律师具备什么样的专业知识与能力才能胜任法律顾问工作，是推行政府法律顾问工作所面临的一个非常重要的问题。
笔者担任政府法律顾问工作十余年，现结合实践工作经验和体会，就律师担任政府法律顾问应具备的专业知识与能力提出个人见解，以就教于同仁。
政府机关的活动，既有政府机关行使行政职权作出行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），也有政府机关为维护其自身运行而涉及的民事行为（如办公用房租赁等）。政府法律顾问，包括对行政行为和民事行为等提供全方位的法律服务。而民事行为的法律服务是律师执业最基本的技能，故本文主要探讨律师为政府机关作出行政行为提供法律服务应具备的专业知识和能力。
律师担任政府法律顾问，提供的法律服务主要涉及两大方面，一是日常法律服务即非诉业务，二是代理行政诉讼案件即诉讼业务。
根据笔者多年的工作经验，律师担任政府法律顾问主要涉及的是行政法（有时会涉及宪法），其次是经济法、民商法，最后可能会涉及刑法。
（一）行政法知识
在我国目前的依法治国的环境下，律师担任政府法律顾问一定要有扎实的行政法理论基础。许多参加过司法考试的同行都有相同的体会，认为行政法是司法考试中最难的部分，不少人都放弃了这部分的分数。行政法知识涵盖行政主体、行政行为（还包括内部行政行为）、行政救济等各个方面，需要经过长时间的系统学习。律师需要对行政法理论进行全面掌握，除了四年正规法学本科学习外，至少要经过行政法学硕士阶段的学习，这样面对纷繁复杂的行政活动，律师才能提出相对正确的法律建议。
行政法不同于民商法的一个特点在于，它具有较强的规则性。民商法由于具有比较大的裁量空间，因而律师在判断很多问题时，主观性比较强。记得几年前我与一位当法官的同学讨论一个民事案件，她对我死扣《合同法》规定的做法很不理解，告诉我她审理案件时根本不看法条，全凭主观感觉。而我处理行政法问题时，首先要查找相关的法律依据，找不到法律规定时，如果涉及行政相对人的权益，我都会提示没有法律依据，请政府机关慎重考虑。在法律与规章之间存在着对同一事项规定不一致的时候，如何适用法律就更需要认真研究。
在目前中国的法治环境下，由于法律规定的滞后性，对社会生活中发生的一些问题，法律尚未规定，但政府机关又不能坐视不管，往往政府机关对律师提出很高的要求，要求律师给出既可行又不违法的建议。因而，比起行政法知识，培养行政法律思维更为重要。在法律规定不明确、互相冲突等情况下，行政法思维对决策的正确性往往起着决定性作用。
律师在为不同政府机关提供服务时，会遇到不同部门的行政法，对这些法律都需要熟练掌握。笔者在多年政府法律顾问服务过程中，对国土资源、住房和城乡建设、发展和改革、环境保护、财政、保险监管、农业、公安、体育等法律体系均有涉猎。每开始一个新的领域的政府机关法律服务工作，都需要对该机关行政管理所涉及的所有法律进行研究，对常用的法律规定熟练掌握。只有这样，才能提供准确的法律服务。
（二）经济法、民商法知识
某个政府机关的行政活动是对该领域的社会生活进行管理或者提供服务，因而往往容易与该领域的民事行为相交叉。准确区分行政行为的边界，是保障行政行为合法的一个重要问题。例如，房屋登记时要以行政相对人提交的房屋买卖合同等材料为依据，而房屋买卖合同的合法性、有效性则是民事法律问题，政府机关对合同的审查是实质性审查还是形式性审查就是房屋登记中需要考虑的一个重要问题。农药登记前，企业要与试验单位签订协议进行农药试验，这种行为即属于民事行为，农药登记过程中可能会涉及到委托试验的法律问题，需要从民商事的角度判断。记得笔者曾经代理一起保险监管行政行为的诉讼，二审中，法官询问的一个重要问题是保险监管部门能否直接认定保险合同无效，保险监管处理保险合同投诉纠纷与人民法院审理保险合同纠纷的界限是什么？对此问题，如果律师不能作出准确的判断并进行答复，有可能导致因行政行为越权而败诉。
在对行政行为提供咨询服务时，律师往往会遇到需要借助经济法才能准确回答的问题。例如，政府机关作出行政处罚确定被处罚人时，有时会遇到公司分立、承继的问题，如A公司更名为B公司，在B公司的经营活动中发现了违法行为，之后B公司将其业务全部转移给新设立的全资子公司C，三个公司中谁应成为被处罚人？政府采购中，分公司、法定代表人、股权关系等问题的判断都是经常遇到的问题。这些问题都必须结合公司法的相关规定才能够作出准确的判断。
（三）刑法知识
在政府法律顾问领域中，遇到刑法知识，最典型的是行政处罚与刑事处罚衔接的问题。行政处罚是针对一般违法行为，而刑事处罚是针对严重违法行为。当一般违法行为严重到一定程度行政机关就应当将案件移送公安机关，由公安机关介入处理。前几年，由于政府机关执法力度不强，因而这个问题并不突出。近两年来，随着各行政执法领域加大行政处罚力度、监察部门加强对行政执法人员的追责，行刑衔接工作日益突出。因而，对于政府机关在行政处罚过程中，发现行为人的行为涉嫌犯罪时，达到什么程度时需要移送，包括证据收集、法律规定等方面需要律师提供有力的法律支持。
公务员犯罪问题，也是律师担任政府法律顾问时可能需要面对的刑法问题。
此外，笔者非常明显地感受到，随着社会生活的丰富多彩和日新月异，政府机关遇到的问题显现复杂化的趋势，有时会混合着行政、民事和刑事三大法律关系，只有法律功底非常扎实的律师才能解决这些复杂问题。
（一）不断学习的能力
政府法律工作非常庞杂。除了行政法知识外，还涉及不同的专业领域。有些政府机关的法律事务比较简单，而有些则颇为复杂。如环保部门涉及较强的专业问题，如环评批复时需要考虑各种污染因子对环境的影响，如水、大气、噪声等，需要搞清楚这些专业问题可能涉及哪些法律问题，以及在什么情况下会产生法律及后果及法律责任。在此情形下，需要政府机关的工作人员或者技术人员将专业问题解释清楚，之后再判断在法律上是不是有问题。例如，在对机动车进行检测时就涉及到许多技术问题，都需要工作人员先解释技术问题，之后律师再判断法律问题。因而，律师为了搞清楚法律问题，需要先搞清楚专业或者技术问题。否则，很难说清楚法律问题。
十多年前，笔者在给财政部门担任法律顾问时，受财政部门委托对政府采购代理机构的政府采购项目进行专项检查。当年，这项工作从无到有，在这个艰难的摸索过程中，笔者对招标代理公司专业情况进行全面了解，进而延伸到对招标投标法律体系的研究，最终将业务领域拓展到招标投标法律体系。只有干一行、钻一行，才能胜任这个领域的法律顾问工作。
诉讼业务，则需要将案件中所反映的技术问题搞明白。例如，笔者在代理农药登记案件时，遇到农药专业知识；在代理高速公路建设项目环评批复案件时，遇到环评专业知识；在代理采矿权案件时，遇到矿产资源管理知识。这些案件，无论是在答辩时，还是在开庭前、开庭时律师都需要花大量时间进行学习和钻研。只有将案件中涉及的专业知识搞明白，才能全面掌握案件所涉及的焦点问题、关键问题，才能在诉讼中向法庭进行全面陈述、对对方的观点进行有力反驳，最终取得有利的诉讼效果。
（二）善于沟通的能力
律师担任政府法律顾问的沟通能力，主要体现在以下几个方面：
与所服务的政府机关的工作人员的沟通。律师为政府机关提供法律服务，面对的往往不是法制一个部门，有时会与各业务部门进行沟通。在与业务部门的工作人员沟通时，律师首先要搞清楚其想要咨询的问题，由于工作人员可能不是学法律的，有时未必能问到关键之处，律师需要进行必要的引导、梳理、归纳，将其咨询的问题归结到法律层面，进而在法律上作出准确的判断，并寻找到解决问题的方案，再将这些方案以通俗的语言解释清楚。
与行政相对人沟通。在有些时候，律师受政府机关的委托，会与行政相对人进行沟通。此种情况下，律师应尽可能地站在中立的立场上，根据证据证明的事实，解释法律的相关规定，客观、中立地陈述事实，以说服行政相对人。对一些拿不准的问题，则不能武断地作出陈述。笔者有一次参加政府机关与行政相对人沟通会，几十位老百姓参加，一个年轻人态度非常激动，当场质问律师调查问卷表上的签名不是其本人所签，是不是造假？对此问题，笔者回答说需要政府机关进一步核实相关证据，在查清事实的基础上依据法律规定作出进一步判断，进一步解释说“如果现在我武断地说是或者不是都不是负责任的态度，这样作出的结论相信大家也不能信服。”听到这样的回答，那个发问的年轻人便没有继续追问。因此，与行政相对人沟通时，律师除了法律上要准确把握外，还需要讲究沟通的技巧和策略，不能激化矛盾，带来负面影响。
与法官沟通。律师与法官的沟通，通常体现在代理案件的时候。由于行政庭的法官与律师均具有行政法背景，因而沟通起来相对容易。庭审中，律师需要敏锐地捕捉法官的困惑之处，法官的困惑有时来源于技术方面，有时是对行政活动的细节，有时是对法律的理解，律师要针对法官的困惑尽可能地从行政法的专业角度进行解释。如果庭审时间比较紧张陈述不够充分，律师还需要通过撰写代理词，以书面形式与法官沟通。
（三）处理复杂问题的能力
行政管理除法律外，有时涉及到政策问题，有时还涉及到历史遗留的问题，有时涉及到与其它行政机关或者上级行政机关的关系问题，而更多的时候会涉及到公共利益问题。因而，律师在提供法律意见时，可能不仅仅是针对一个人、一件事，往往关系到一类人、一类事。笔者为部委、北京市级、区级行政机关均提供过法律服务。在这三级机关中，部委所遇到的问题最为复杂，有些问题往往涉及到法律制度的构建和完善；省级居中，既涉及一定的宏观问题，也有具体问题的处理；区级遇到的问题相对简单，更多的是实际操作层面的问题。如何在需要考虑多种因素的情形下找到各方利益最大化的方案，是对律师处理问题能力的重要考验。
在每一个具体的咨询中，都会遇到独特或复杂的事实情况。律师要善于在各种因素中去粗取精、去伪存真、变繁为简，找到问题的症结所在，进而找到解决问题的方案。如果律师没有较强的处理问题的能力，则很难搞清楚哪里有问题，更无法提出适宜的解决方案。我曾经见过一些律师，在政府机关介绍情况、提出服务需求时，由于其既不懂专业又不懂行政法，则会在整个过程中不断提出新的问题，结果政府机关提出的问题没解决，反而律师又提出了一堆新的问题，使问题越解决越多、事情越来越复杂。
律师在解决复杂问题时，有时不能只找到一个方案，根据实际情况可能需要提供2-3个方案才能满足政府机关的决策需要，这是对律师处理问题能力的更高要求。
（四）较强的应变能力
非诉业务中，由于律师可以通过了解情况、审查证据等方式了解事实作出判断，因而律师进行思考作出判断的时间比较充裕。律师的应变能力，主要体现在行政诉讼案件的代理中，特别是庭审中。由于开庭前，律师并不了解对方的代理人的情况，也不清楚对方代理人会在开庭时提出什么的证据和观点，因而庭审充满变数。笔者曾经代理过一起农药登记案件，在行政程序中均是当事人自己参加听证程序进行申辩，起诉状也是当事人自己撰写。但在开庭时，当事人请了两名律师参加庭审，律师提交了新的起诉状，列举出行政行为存在职权、实体和程序等多方面问题，并且当庭提交了证据。被告的答辩是开庭前针对原告的起诉状准备的，因而对这些问题事先未进行准备。好在准备答辩及开庭前时，笔者与另一位代理人已经对本案中涉及的职权、事实和法律问题等进行了充分的准备，因而在未申请延期开庭的前提下，笔者侧重法律进行答辩、政府机关工作人员侧重专业进行说明，从而顺利地完成了庭审，圆满地回答了各位法官的问题，最终取得了胜诉的效果。
正可谓术业有专攻，律师担任政府法律顾问需求对律师的专业知识与能力提出了更高的要求。在中国日益走向法治强国的今天，相信律师担任政府法律顾问的路会越走越宽。但愿，律师担任政府法律顾问能够不断提高业务水平与能力，不负政府机关所望。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 吴华律师是观韬中茂合伙人、行政合规监管业务研究小组负责人，擅长行政法律服务、政府采购及招标投标法律服务、诉讼仲裁法律服务和企业法律顾问服务等。吴华律师同时是中国保险行业协会律师团成员。吴华律师曾在《行政法学研究》、《政法论坛》等杂志发表行政法方面的文章近三十篇，并专著《行政诉讼类型研究》，于中国人民公安大学出版社2006年出版，同时参与撰写行政法方面的教材多部。
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